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李佳:移动互联时代电子证据的发展路径
江西求实司法鉴定网站   www.中国司法鉴定.com 2016-01-07 11:25:43  发布人:admin 
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    当今,随着互联网技术的发展,互联网的应用从PC端逐步转向移动端,特别是互联、数据、支付、云端的打通,网络技术的进步驱动着人们生活模式的变化,线下的生活场景大规模地复制到线上完成,聊天、购物、通信、理财、交水电煤气费、交罚款、看病挂号、打车出行、餐饮旅游等等,互联网技术渗透进入生活的方方面面,网络应用场景和方式不断丰富。

生活场景从线下复制到线上——电子证据的普遍适用将成为必然

互联网时代的著名思考者美国作家克莱.舍基在《未来是湿的》中写道:只有当一项技术变得普通,而后普遍,直到最后无处不在而被人们视若不见,真正的变革才得以发生。

当今,随着互联网技术的发展,互联网的应用从PC端逐步转向移动端,特别是互联、数据、支付、云端的打通,网络技术的进步驱动着人们生活模式的变化,线下的生活场景大规模地复制到线上完成,聊天、购物、通信、理财、交水电煤气费、交罚款、看病挂号、打车出行、餐饮旅游等等,互联网技术渗透进入生活的方方面面,网络应用场景和方式不断丰富。

根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的报告,到2015年6月底,我国互联网普及率为48.8%,网民总数达6.68亿,手机网民达5.94亿,手机网民占整体网民比例达88.9%。网上支付的用户规模达到3.59亿,我国网民使用网上支付的比例从46.9%提升至53.7%。互联网已经突破了产业、经济层面,突破了工具限制,从社会管理、日常消费、生活场景等各个方面潜移默化地改变了人们基本的活动模式和思维观念。

人们生活场景的变化,带来因电子商务、网络作品侵权、劳动纠纷甚至网络犯罪等发生的诉讼或仲裁案件逐步增多,电子合同、电子邮件、即时通信记录、上网浏览记录、网上交易记录、网络信息、网络视频、网络文学作品以及硬件数据等多种电子数据形式将成为重要的电子证据,无论民商事案件,还是行政、劳动、刑事案件,乃至仲裁案件都离不开对电子证据的审查判断。

电子证据的立法现状——多层次、分散化、未形成体系

目前,我国没有对电子证据进行专门立法,关于电子证据的规定散见于多个部门法及司法解释的规定中,其内容零散不成体系,缺乏刚性条款。民事、刑事、行政三大诉讼法明确了电子数据是法定的证据种类之一的法定地位,《合同法》、《电子签名法》、《道路交通安全法》、《行政许可法》中也有电子数据证据的部分规定,《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、最高人民法院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》等部分法律条文涉及到诉讼中的电子证据问题,但上述规定或过于原则,或缺乏系统性,或操作性不强。目前的法律规范没有对电子证据的采集、保全、认证等一系列问题作出全面的规定。

电子证据的国外立法例——传统证据规则和电子证据规则的结合

加拿大《1998年统一电子证据法》是世界上第一部单独为电子证据制定的法律,在传统证据规则和电子证据规则的结合方面做出了有益的尝试。该法对“电子数据”、“电子记录”及“电子记录系统”的含义进行了界定,同时对电子证据的认定规则、标准等也进行了规定,对各国的立法具有借鉴意义,特别是该法对电子证据审查中推定规则的适用进行了较为明确的规定。

该法第5条规定,没有相反的证据,可以推定产生或者存储记录的电子记录系统的真实性。具体包括三个方面:

①某一电子证据所依赖的计算机系统如果具有可靠性和完整性,就能推定该电子证据具有可靠性和完整性。

②如果证明电子证据被与视图提出它的一方在利益上相反的另一方记录或保存,而另一方拒不提供,可以推定该证据可靠。

③如果证明该电子记录在通常的交易中被一个与正在进行的诉讼程序无利害关系的人所记录和存储,并且它不是在试图提出它的一方的控制下记录和存储的,可以推定该证据可靠。加拿大《1998年统一电子证据法》关于电子证据法律推定的认定规则,使电子证据在诉讼中的应用更为便捷,顺应了数据时代诉讼发展的趋势。

英美法系国家对电子证据的立法也不是一成不变的,也是随着时代的发展变化而有所变化。英国《1984年警察与刑事证据法》规定由计算机制作的文书中的陈述除非有特殊的情况,否则不得采纳为该陈述中所宣称的任何事实的证据。随后,英国《1999年青少年审判与刑事证据法》又取消了对源自计算机记录证据的使用限制,即《1984年警察与刑事证据法》第69条(除非表明满足正确使用和操作计算机的条件,否则源自计算机记录的证据不可采纳)应停止生效。

美国的证据规则同样适用于电子证据,其中包括传闻证据规则和最佳证据规则。传闻证据应予以排除,但在能提供真实性保证的条件下规定许多例外情况。传闻证据的排除效果使得采纳电子证据很困难。因为电子数据一般情况下不是由亲身所知的人输入的。

另外,在法庭上,将电子文本作为证据提出的人通常对信息并不亲身所知。因此《联邦证据规则》第803条第6款规定以下电子证据可采用:

(1)ATM交易的摘要;
(2)计算机生成的电话费单;
(3)计算机记录薪金册;
(4)记录进入美国的车辆报单次数的计算机记录;
(5)关于毒物分析的计算机打印物;
(6)从另一个来源转录的打孔机操作员形成的计算机打印物;
(7)计算机打印物。

由于很多时候,采纳传闻证据非常有必要,所以,现在许多英美法系国家,认为传闻证据是可以采纳,只要显示其自身是可信赖的,且采纳它对于案件的裁定是必要的。 最佳证据规则要求诉讼的一方当事人应当提供原件,在特殊情况下提供复印件。如果在审判中提供电子证据时,最佳证据规则可能需要认定计算机的打印物是原件还是复制件。

大陆法系国家实行的是职权主义诉讼模式,在证据的审查认定方面实行自由心证的原则,对证据的范围、可采性、相关性、证明力等均由法官自由判断,法律原则上不加以限制。但在刑事诉中,法国和德国的刑事诉讼法对警察采用技侦手段取得电子证据的程序都进行了严格的规范。

电子证据适用的司法状况——观念保守、形式化审查倾向严重


电子证据的审查在实践中存在的主要问题包括:司法观念较为保守;因缺乏完整的证据规则体系、标准缺失,导致同案不同判;证据保全体系缺乏公信力;技术标准不明确专家证人的意见被采纳率待考。

观念较为保守。民事诉讼和刑事诉讼对电子证据的态度存在很大差别。在刑事诉讼中,由于一般情况下,电子证据是由侦查机关依职权调取,且获取的电子证据往往是硬件等设备通过数据恢复的方法还原的电子数据,或者侦查机关在第三方的网络信息供应商服务器上调取的数据信息,因此电子证据的客观性较强,证据的真实性可信程度较高,在印证网络犯罪方面是极为重要的一项证据。

因此司法审查的重点往往是证据取得的合法性和证据与案件事实的关联性方面。而在民事诉讼中则有所不同,电子证据由双方当事人提供,证据的真实性是审查重点。美国电子证据专家Bogdan alexandrescu也认为:只要是计算机或者网络中产生的信息,都存在被修改的可能性,这是无法消除的。但是正如实物证据和书证也存在造假的可能,不能因为电子证据存在篡改的风险,就对电子证据存有偏见。

对公证的形式认可率高。《民事诉讼法》第69条规定:经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在某种程度上,公证成了电子证据具备证据能力的标配。然而法官心里也很明白,很多公证是事后公证,无法证实案件发生当时电子数据的动态、实时的情况,及时性远不能满足证据证明力的要求,比如电子合同,公证无法做到对电子合同签署和履行过程证明的效力。

证据保全方式多样。目前,我国没有建立证据保全的规则和证据保全的机构,证据保全涉及到商业公司将数据存放至第三方机构的如何保障数据安全、保护商业秘密及用户个人隐私以及诉讼成本等技术法律、商业等多重问题,目前缺乏统一的规则规范证据保全。

同案不同判。类似的证据情况,数据采集方式、保全方式、公证相同,证据采信标准和判决结果却大相径庭。

电子证据发展的路径


证据规则的完善。民事诉讼与刑事诉讼对电子证据审查的重点是存在区别的,民事诉讼电子证据是有双方当事人提供,审查的重点在证据真实性方面;刑事诉讼电子证据主要由侦查机关依职权调取,在保证取证合法性的前提下,电子证据的真实性往往不是审查的重点,证据的合法性和关联性是审查的重点。因此不同性质的诉讼中证据规则的侧重有所不同,但完整推定制度、制定一套操作性强的证据规则是保证电子证据发展的保障。

司法观念的转变。对电子证据的审查将是网络时代庭审重要的一环,但是在实际案件中如果对电子证据存在偏见乃至歧视,绝大多数网络交易行为有可能难以成立。因此树立客观、正确的证据观念,加强对电子证据的理论研究和判例推动,将有助于新时代下的纠纷解决。

证据保全方式的探索和改革。目前证据保全模式包括:第三方商业公司证据保全模式、高校+商业公司证据保全模式、鉴定机构+商业公司证据保全模式、公证处+商业公司证据保全模式。积极探索具有公信力的第三方机构证据保全模式,在技术层面建立数据安全的防护体系,法律层面确定数据资产的财产属性、确定数据应用与个人隐私保护之间的关系、完善企业之间的商业秘密保护机制。

技术手段的推动。完善数据生成、保存、调取等一系列安全程序。在电子签名的同时增加指纹识别、人脸识别、声纹识别、密码认证、数字加密、时间戳等新的安全措施。
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